نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) ( خیار الفسخ فی کل من الرجل و المراه علی الفور فلو علم کل منها بالعیب فلم یبادر بالفسخ لزم العقد نعم الظاهر أن الجهل بالخیار بل و الفوریه عذر فلا یسقط مع الجهل بأحدهما لو لم یبادر . [1]

 ب ) محقق حلی : ( خیار فسخ فوری است پس اگر علم به هم زساند زن یا مرد به عیبی یعنی درگیری و مبادرت نکند به فسخ لازم می شود عقد و همچنین است خیار تدلیس که مذکور خواهد شد در فوریت . مترجم گوید که .. و بعضی از فقهاء گفته اند که اگر موقوف باشد ثبوت عیب بر مرافعه به سوی حاکم در آن وقت فوریت نسبت به مرافعه به سوی حاکم خواهد بود بهد از آنکه ثابت شد بگرددد فسخ فوری [2])

ج ) استقاط و انتقال خیار فسخ

خیار فسخ و مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است بنابراین دارنده ی خیر فسخ می تواند حق خود را یک جانبه اسقاط کند یا سقوط آنرا ضمن عقد نکاح یا عقده دیگری شرط بنماید و از ماده 1126 قانون مدنی که علم زوجین را بوجود عیب مانع از حق فسخ نشناخته است چنین بر می آید که قانونگذاری فسخ نکاح را از موارد مربوط به نظم عمومی نداسته است .

و فقط وجین می توانند این حق را اعمال کنند لذا غیر قابل انتقال از طریق قرار دارد یا از طریق ارث شده است .

برخی حق فسخ نکاح را به تبع احکام خیارات حقی مالی می دانند [3] ولی برخی دگر انرا غیر مالی دانسته اند و نظر ایشان ارجحیت دارد چه بنا به گفته ایشان نکاح را باسایر عقدد و معاملات نباید قیاس کرد .

د) فسخ نکاح در زمان عده رجعی

فسخ نکاح در صورتی ممکن است که رابطه زوجیت موجود باشد زیرا فسخ رابطه ای که از پیش بوسیله فوت یا اطلاق گسسته شده است معقول به نظر نمی رسد پس اگر مردی زن خود را پیش از نزدیکی طلاق دهد ( بائن ) پس متوجه شود که زن قرن داشته و او می توانسته نکاح را فسخ کند و نصف مهر را نیز ندهد دیگر راهی برای استفاده از این حق را ندارد .

در مورد اینکه در عده ی طلاق بائن مرد نمی تواند حق فسخ را اعمال کند اختلافی بین اساتید وجود ندارد اما در مورد اینکه آیا می توات در عده طلاق رجعی و پس از آگاهی از یکی از علل موجب فسخ را منحل کرد اختلاف وجود دارد . بعضی معتقدند چون مطلقه رجعیه در زمان عده در حکم زوجه است لذا هر یک از زوجین می توانند در مدت عدده از خیار فسخ خود استفاده کرده و نکاح را فسخ کنند زیرا با ثبوت حق فسخ چنانچه تردید در سقوط آن در اثر طلاق شود بقاء آن استصحاب می گردد . [4]

لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا مطلقه رجعیه در حقوق ایران در حکم زوجه است نه زوجیه حقیقه و در واقع رابطه زوجیت با وقوع طلاق منحل می گردد و پس از انحلال رابطه نکاح موردی برای فسخ باقی نمی ماند به عبارت دیگر این گفته با ظاهر ماده 1120 قانون مدنی مخالف است زیرا بر طبق این ماده طلاق ( اعم از بائن و رجعی ) در ردیف فسخ و بذل مدت از موجبات انحلال نکاح شمرده شده است . [5]

ه ) مبنای فسخ نکاح

چون نکاح یک قرارداد مالی نیست و از سوی دیگر تثبیت خاواده و محدود کردن موارد انحلال آن مورد نظر قانونگذاری بوده لذا همه خیاراتی که در عقود مالی ذکر و پیش بینی شده در نکاح قابل طرح نیست مثلاً خیار غبن که بر اساس عدم تعادل عوضین در قراردادهای مالی شناخته شده و نیز خیار شرط که مبتنی بر توافق طرفین در مورد به هم زدن قرار داد است در نکاح راه نمی یابد .

ولی پاره ای از آنها که با طبیعت اجتماعی نکاح سازگار می نموده در این عقد نیز پذیرفته شده است . قانونگذاربه خاطر حفظ حقوق فردی و تامین سلامت اراده ی و همسر نکاح را در مورد عیب تدلیس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام کرده است مبنای فسخ نکاح در این موارد جلوگیری از زیان همسری است که حق فسخ برای او شناخته شده است مثلاً همسری که فریب خورده یا ندانسته با دیوانه ای ازدواج کرده است می تواند ازدواج را به هم بزند زیرا لزوم و غیر فسخ بودن این ازدواج موجب زیان او خواهد بود .

و) ماهيت و شرايط وقوع فسخ

فسخ نكاح تنها به اراده صاحب حق واقع مي شود و نيازي به رضاي همسر او ندارد ، يعني در زمره ي ايقاعات است ، نه قراردادها . فسخ كننده بايد اهليت داشته باشد و به همين دليل فسخ نكاح مجنون با ولي و قيم اوست استفاده از ماده 1147 ق.م ) .

همچنين فسخ نكاح تشريفات ويژه اي ندارد ؛ رجوع به دادگاه لازم نيست و با تصميم صاحب حق واقع مي شود ، چنانچه ماده 449 قانون مدني اعلام مي كند : ( فسخ به هر لفظ يا فعلي كه دلالت برآن نمايد حاصل مي شود.)

 

 

نظريات فقهي

الف) امام خميني (ره) :

« الفسخ بالعيب ليس بطلاق ، سواد و قع من الزوج أو الزوجه ، فليس له أحكامه إلا تنصيف المهر في الفسخ بالغن كما ياتي ، ولا يعتبر فيه شروطه ، فلا يحسب من الثلاثه المحرمه المحتاجه إلي المحمل ، ولا يعتبر فيه الخلو من الحيض و النفاس ولا حضور العدلين. »[6]

ب) محقق حلي :

فسخي كه به عيب باشد ، طلاق نيست ، پس مطرد نمي باشد به آن نصفه شدن مهر ، و شمرده نمي شود فسخ از جمله سه طلاق ، مترجم گويند كه : مراد آن است كه احكام طلاق بر فسخ جاري نمي شود ، لهذا مشروط نمي باشد به شرايط وقوع طلاق از بودن در طهر غير مواقعه ، در حضور عدلين و غير اينها و همچنين مترتب نمي شود بر آن احتياج به محلل بعد از سه دفعه و نيز مترتب نمي شود بر آن مطرد بودن تنصيف مهر قبل از دخول ، اگر چه در بعضي مهر نصفه شود ؛ هرگاه فسخ شود قبل از دخول ، چنانچه در غين بودن مرد. اما در عيوب ديگر كه موجب فسخ مي شود ، هرگاه دخول نكرده باشد ، اصلاً مهري نخواهد بود . » [7]

ز) تفاوت فسخ نكاح و طلاق

فسخ نكاح و طلاق از جهات گوناگون با هم شباهت دارند : در هر دو مورد نكاح منحل مي شود و اين انحلال به گذشته اثر ندارد . عده فسخ نكاح و طلاق برابر است . هر دو ايقاع است و احكام مهر در آن دو شباهت دارد . اما با اينحال طلاق و فسخ نكاح دو نهاد حقوقي مستقل هستند كه با هم تفاوتهايي نيز دارند :

1- طلاق عمل حقوقي تشريفاتي است و بايد به صيغه خاص و با حضور دو مرد عادل واقع شود ولي فسخ نكاح تشريفات خاصي ندارد و تنها به اراده صاحب آن انجام مي شود.

2- طلاق در صورتي درست است كه شرايط خاصي در زن موجود باشد ولي به موجب ماده 1132 ق.م رعايت اين ترتيب در فسخ نكاح شرط نيست .

3- پيش از وقوع طلاق بايد از دادگاه حكم گرفته شود ولي فسخ نياز به اين اقدام ندارد .

4- در طلاق رجعي ، شوهر مي تواند در زمان عده به نكاح رجوع كند اما در فسخ نكاح رجوع امكان ندارد[8]

5- طلاق چنانچه قبل از نزديكي واقع شود ، نصف مهريه بايد به زوجه داده شود.

در صورتيكه در فسخ قبل از نزديكي هيچ مهري به زوجه تعلق نمي گيرد مگر در غبن كه موردي خاص است . اما فسخ پس از نزديكي در اين مورد با طلاق تفاوتي ندارد.[9]

ح) وضع مهريه در فسخ نكاح

1- در مورد عيوب :

در صورتيكه نكاح پيش از نزديكي فسخ شود ، مرد تكليفي در دادن مهر ندارد ، خواه فسخ به اراده ي او انجام شده يا به تصميم زن. و اين حكم در موردي كه موجب فسخ ناتواني مرد است اجرا نمي شود زيرا ماده 1101 زن را مستحق نصف مهر مي داند ؛ بنابر اين اگر در نكاحي مهريه مشخص شده باشد و به علت فن ) او پيش از نزديكي ) فسخ شود ، زن مي تواند نصف آنرا بگيرد و در صورتيكه مهريه تعيين نشده باشد زن مستحق نصف مهر المثل خواهد بود.

 

نظريات فقهي

اول – امام خميني (ره) :

« لو فسخ الرجل بأحد عيوب المرأه فان كان قبل الدخول فلا مهر لها و إن كان بعده استقر عليه المهر المسمي ، و كذا الحال فيما اذا فسخت المرأه بعيب الرجل ، فتستحق تمام المهر إن كان بعده ، و  إن كان قبله لم تستحق شيئاً الا في العنن ، فانها تستحق عليه نصف المهر . »[10]

دوم – محقق حلي : « هرگاه فسخ كند شوهر به سبب يكي از آن عيبها سپس اگر فسخ كند پيش از دخول ، مهري لازم نشود . مترجم گويد كه : شيح گفته است كه نفقه هم لازم نشود. مصنف ره فرموده است كه : و اگر بعد از دخول باشد ؛ پس از براي زن است مهري كه معين شده است ، چون به سبب و طي قرار مي گيرد مهر مسمي پس ساقط نمي شود به فسخ .... و همچنين اگر فسخ كند زن پيش از دخول ، مهري لازم نيست . مترجم گويد كه : چونكه فسخ از جانب زن شده است پيش از دخول . منصف ره فرموده است كه مگر درعنن. » [11]

[1] امام خمینی ، تحریر الوسیله ص 293

[2] محقق حلی شرایع الاسلام ص 566

[3] دکتر امامی ، حسن حقوق مدنی ، ج 4 ص 544

[4] دکتر امامی ، حسن ، همان ، ص 542 و دکتر محقق داماد سید مصطفی ، همان 454

[5] دکتر صفایی ، سید حسین ، حقوق خانواده ، ص221 دکتر کاتوزیان  ، ناصر حقوق خانواده ص 213

1- امام خميني ، تحرير الوسيله ، ص 294  

2-محقق حلي ، شرايع الاسلام ، ص 567

3- كاتوزيان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ص 201  

4- محقق داماد ، سيد مصطفي ، همان ، ص 375

5- امام خميني ، تحرير الوسيله ، ص 294

1- محقق حلي ، شرايع الاسلام ، ص 567


 

نوشته شده توسط محقق در سه شنبه دوازدهم شهریور ۱۳۸۷ ساعت 17:7 موضوع | لینک ثابت